与互联网行业反垄断工作相关的一些的历史细节：涉及VIE ...

在对知乎问答【为什么美国会把明显滋生腐败的游说制度合法化？】进行补充时，笔者回忆起了一些与互联网行业反垄断工作相关，但容易被忽视的历史细节，梳理如下，留作备忘，也供大家参考。

我国各级人民代表大会、政协会议中不乏企业家代表，包括互联网行业的代表。所以，他们可以直接把自己的利益诉求作为建议或提案提交给一年一度的各级“两会”。有关政府主管部门，通常，会对这提案、建议进行恢复，但未必都会公开具体的书面回复。媒体对这些提案、建议、回复的报道虽然有，但往往不全面。其中一些对反垄断工作而言很重要的内容，往往因为种种原因，无法接受媒体监督、社会监督。

例如，在《走出VIE架构困局的反垄断执法》中，笔者提到：

2013年5月7日，百度收购PPS视频业务时为了规避《反垄断法》,选择剥离了被收购公司的游戏业务，避免达到《国务院经营者集中申报标准》第三条规定的申报门槛，绕开了反垄断审查。
而就在2013年3月举行的两会上，百度创始人李彦宏首次公开提交了，早在2013年3月百度公司创始人李彦宏《鼓励民营企业海外上市(VIE)取消投资并购、资质发放等方面政策限制》的提案。同期，曾在2012年与VIE架构的京东开展家电促销价格战的苏宁董事长张近东则提交了《规范外资电商投资　保障民生经济安全》的提案。双方围绕着如何监管VIE架构的经营者展开了交锋。

虽然，从2015年起笔者就曾多次撰文呼吁对互联网行业的并购案依法开展反垄断审查，例如：

• 疫情催生的互联网业并购悬念与反垄断隐忧
• 反垄断大棒何时舞向风光的互联网巨头
• 反垄断执法不应纵容互联网寡头
• 在音乐版权独家授权上，腾讯是否“筑高墙”
• 反垄断审查滴滴并购优步的九大难题
• 反垄断法维度下的滴滴收购优步中国
• 京东联姻沃尔玛背后的反垄断审查
• 出租车市场改革变奏曲

但是，直到2020年11月10日，我国反垄断执法机构才正式通过《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》公开澄清VIE架构经营者参与经营者集中也应受到《反垄断法》的规范。而从2008年8月1日，至2020年11月，国内绝大多数大型互联网企业都存在VIE架构，而它们开展的并购参股，几乎都没有依据《反垄断法》进行事前的经营者集中申报，也没有在事后，及时被反垄断执法机构处罚。与之相反，2012年商务部对沃尔玛收购涉及VIE架构的钮海1号店却进行了反垄断审查，并作出了附条件批准的决定。

笔者注意到，2014年有律所在梳理两会代表提案、建议时，整理了一篇报道综述《两会代表热议反垄断法 建议取消反垄断审查对VIE的限制 》，其中提到：

行政审批事项的范围有进一步缩小的空间。比如，民营企业在并购中经常遇到的VIE（“可变利益体”，或称“协议控制”）结构问题，是一些国内企业为规避国家对外资在一些投资领域的限制，而形成的历史性问题，但现在国内企业要从外资手中将VIE结构的企业买回来，反而要受到国内反垄断审查的限制。这类反垄断审查，短则3个月，长则半年以上，企业根本就等不起。国家应该对《反垄断法》的相关规定适时进行调整和修订，商务部也应该针对VIE结构企业的投资并购行为，制订更加宽松的政策。
——全国政协委员、三胞集团董事长袁亚非

那么，2020年11月以前，对互联网行业涉及VIE架构互联网企业的并购不进行事前反垄断审查，或者事后的调查与处罚，客观上，等于满足了上述“针对VIE结构企业的投资并购行为，制订更加宽松的政策”的诉求。

巧合的是，根据央视网转发北京青年报2014年1月的报道《政府工作报告座谈会如何开？》，腾讯创始人马化腾也在2014年向完善《反垄断法》提出了建议，并被“要求相关部委抓紧研究”,但是相关建议并未被公开，所以不知道是否也会与VIE架构互联网企业并购有关：

腾讯公司董事会主席兼首席执行官马化腾在发言中受到了李克强一连串的提问。李克强称赞“你们的用户非常广泛”，并且询问“微信”现在有多少用户，海外用户的比例有多少。
　　马化腾说：“我们的海外用户正在加速增长，但中国企业要真正‘走出去’，还是有很大的困难。”
　　发言中，马化腾建议，政府应当进一步简政放权。他举例说，安装在手机上的打车软件，一度在很多地方被一些部门“禁用”。
　　李克强立刻伸手“点”向坐在企业家后排的部委负责人。“你们认真了解一下，给我一个报告。”他说，“我不是‘以言代法’，你们要认真调查研究，如果有问题一定要切实解决。”
对于马化腾提出完善《反垄断法》的建议，李克强也当场表态，要求相关部委抓紧研究。

虽然，外界不清楚马化腾、李彦宏提交的建议或提案的内容是什么，但是从目前看来，腾讯、百度等互联网企业的大量并购、参股行为在2020年11月前都没有被反垄断执法机构依法事前审查。直到2020年12月，国家市场监督管理总局首次公开对中国互联网企业未依法申报就实施的经营者集中案件作出处罚后，才有其他涉及VIE架构的经营者集中案件，因为未依法申报就实施，而被顶格处罚50万元。但截至2023年4月15日，过去两年半时间里，公开的这类案件总量不到200个。相关统计参见：

• 2023年反垄断执法数据统计（2023年3月20日更新）
• 2022年反垄断执法数据统计（2023年3月20日更新）
• 2021年反垄断执法数据统计（2022年4月13日更新）

但《反垄断法》2008年8月1日生效后，互联网行业大型并购、参股的案件显然远多于200个。

耐人寻味的是，根据2021年3月澎湃新闻吴雨欣报道《百度招股书解析｜披露反垄断风险：近期被处以50万元罚款》，百度向香港联合交易所网站提交的信息披露中提到：

“据我们所知，有相当数量的中国互联网公司采纳可变利益实体架构，直到最近才有少数采纳可变利益实体价格的互联网公司因涉嫌经营者集中而接受调查。具有可变利益实体结果的互联网公司参与的经营者集中交易是否遵守事先申报要求长期以来一直有争议，而过去若干互联网公司进行经营者集中申报未被受理。考虑到上述行业监管历史及根据过往行业惯例，我们并无事先经营者集中申报。……”

截至目前，我国反垄断执法机构没有对上述“行业惯例”得以长期存续作出任何公开的解释。