张翔：为什么“宪法渊源” | 第四届中国宪法学青年论坛

〔作者简介〕张翔，法学博士，北京大学法学院教授，中国法学会宪法学研讨会秘书长

〔文章来源〕2021年7月3日，第四届中国宪法学青年论坛会议发言稿。

尊崇的胡凯校长、刘作翔教员、秦前红教员、王磊教员，各位同仁：

我代表会务组对这次论坛的组织工作作一点阐明。

第四届宪法学青年论坛原本应该是去年召开。疫情期间，许多学术会议都改为线上举行，但我却不想把宪法学青年论坛改到线上。这是由于，我们这个论坛特别强调批判和争论，在线上效果会差很多。我们论坛的基本方式是：在一个主题下，由四位主讲演人撰写长篇的“有厚重感”的论文，然后由20位评议人撰写书面评议意见；在两天的4个单元里，每个半天讨论一篇讲演，除了主讲演人的讲演和评议人的评议之外，还有会差未几一个半小时的自由讨论时间。面对面的批判、反驳是我们这个论坛的基天性格，这是第四届论坛推迟到疫情缓解后再举行的缘由。

这次论坛原本是由中央财经大学法学院承办。但申请承办会议的于文豪教员之后接到任务来甘肃宕昌挂职扶贫，他提出来，能否把会放到甘肃来，并由兰州财经大学来承办。我觉得这也是好事。在中华文化的母亲河上游的兰州讨论“宪法渊源”，似乎也有特别的意味。这里，要特别感激兰财法学院的李院长和各位教员同窗为此次会议的勤劳付出。

下面，我来阐明一下关于这次论坛主题“宪法渊源”的思索。

正如刚才刘作翔教员所讲，法律渊源是法学的元概念、元问题。但是，实践状况是，“宪法渊源”长期是个紊乱而无用的概念。我国的宪法教科书普通会将宪法渊源定义为宪法的表示方式，又会罗列宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、国际条约等作为宪法的渊源。但其中存在各种逻辑上的紊乱。

毫无疑问，基于宪法的“不完好性”特性，对宪法的了解经常需求填补漏洞、修正瑕疵，因而，在宪法典之外而作“宪法的发现”无可避免。若以“实质宪法”的视角看，宪法渊源似乎就不限于宪法典。但是，假如宪法规范能够由宪法典之外的法律素材中析出，何以言宪法规范具有最高性？更糟糕的是，假如借由宪法惯例等概念，政治事实会被描画为宪法次序，“权益入笼”的宪法规范性何以完成？我们还不得不追问：“宪法性法律”的“宪法性”是什么意义？有“宪法相关法”，莫非在宪法次序下还有”宪法不相关法”？宪法的漏洞弥补和规范续造需求怎样的法学措施论规则？成文宪法之外的法律素材，需求经过何种程序与机制，方可成为合宪性检查之依据？

这些困惑又会引导我们回到原点：何为宪法？ 正如刚才刘作翔教员所提示的，讨论法律渊源必须回到法律的概念，讨论宪法渊源也必须回到宪法概念。在相关讨论中，强世功教员的《中国宪法中的不成文宪法——了解中国宪法的新视角》 一文，提示了关于宪法概念的另一种界定，也就是阅历性的、政治状态描画意义上的，或者说古代宪法意义上的、宪制意义上的宪法概念。阅历性宪法概念与规范性宪法概念之间的慌张，也为宪法渊源问题的理清带来了更多的不肯定性。

宪法渊源问题上的理论紊乱状态在以前可能是无所谓的，由于这个概念长期并没有理论性。但是，在全面实施宪法、推进合宪性检查的背景下，“宪法渊源”必须被作为一个理论性问题而重新提出。固然我国的合宪性检查有其制度特征，但无论如何，合宪性审清查其实质依旧是一种“法适用”作业，肯定“检查”所依据之“宪”为何，是法适用三段论的大前提。因而，宪法渊源问题必须被重新提出、重新讨论，改动其紊乱的状态，让它有用。

假如认识到宪法渊源原理的理论性，就会发现，宪法渊源问题一方面衔接着宪法概念、宪法效能等宪法学基础理论问题，同时也必定指向对法源论、法概念论的省思。既然宪法渊源的厘清是合宪性检查得以展开之前提，因而也必定衔接着宪法解释以及宪法学措施论问题。

本次论坛的四篇讲演，分别是：

雷磊：“宪法渊源”意味着什么？：基于法理论的思索

何永红：宪法惯例是宪法渊源吗？——基于宪法概念的思索

刘晗：美国有不成文宪法吗？：关于美国宪法渊源的调查

柳建龙：宪法渊源：规范、制度与次序

另外，我们还有两个晚餐讲演，王建学和黄明涛也要讲演他们对宪法渊源的思索。此次的讲演人和评议人以及参会者，主要来自宪法学和法理学两个学科，在比较法上有英、美、德、法、日等不同背景，而我们共同关注的是中国宪法实施中的宪法渊源问题。从我对4篇主讲演和20篇书面评议的阅读中，我觉得到，我们应该能完成论坛主题设定的理论目的和理论关怀。

此次论坛的成果很快也将呈现出来。刚才秦前红教员曾经官宣，《法学评论》第4期将以十分多的篇幅刊载此次会议的部分红果。十分感激《法学评论》和秦教员对青年学者的鼎力支持！另外，前三届的宪法学青年论坛都在《中国法律评论》做了“专论”组稿，这次论坛也会寻求继续协作。此外，《财经法学》还可能向各位约稿。从前三届论坛的阅历看，每一次论坛后都有相当数量的高质量成果的产出，也真实推进了中国宪法学术的展开。我想这一次也不例外。

最后，再次感激各位前辈教员的支持，感激各位的与会，感激兰财法学院各位教员同窗！

编辑：小沃